在古代中国,“律”的实施(简称“律治”)从来不是独立的,与它并行的还有“王治”与“吏治”。
第一,皇帝的诏令。西汉杜周有句名言,“三尺安出哉?前主所是著为律,后主所是疏为令”,《太平御览》中也记载:“律以正罪名,令以存事制。”黄源盛先生在《中国法史导论》中也指出,在中国古代法典编纂史上,大量编辑皇帝的诏敕,直接制定成法律形式,对常法和成制加以修正和补充的“编敕”立法活动,是中华法系的一大特点,宋代最具典型。宋初“律敕并行”,宋神宗时改“律令格式”为“敕令格式”,“凡律所不载者,一断以敕”。宋代是“以敕代律”,明代则是“以例代律”“以例破律”。
岳飞冤案之所以形成,即与宋代“以敕代律”密不可分。本来,若是严格依照宋律办案,岳飞冤案是完全可以避免的。因为宋代诉讼制度的如下四项规定,是可以阻却岳飞冤案的产生:一是宋代首创的“鞫谳分司”制度,将“审”与“判”分开,由不同的法司负责,使之互相牵制,有利于防止冤案的形成;二是宋代首创的“翻异别勘”制度(即:凡录问或行刑时,犯人如果推翻供词或申诉冤情,案件必须更换审判官员或由其他司法机关重新审理),有利于防止冤案的形成;三是宋代首创的“推问勘鞫”制度(即在审讯过程中,凡司法官员与犯人之间有亲戚关系、乡里同籍、同年同科及第者设有回避制度,以防审讯时徇私舞弊),有利于防止冤案的形成;四是宋代设立的互察制度(即地方上有同级机构的同僚互察,有上下级政府的互察,中央有刑部、大理寺、审刑院、御史台、纠察在京刑狱司等机构的互察),有利于防止冤案的形成。以上这四点审理程序之规定,不可谓不完备。但宋高宗有下达敕的权力,便对法定审判程序完全置之不顾。“鞫谳分司”(审与判分开)在敕面前失效了,“翻异别勘”在敕面前失效了,“推问勘鞫”在敕面前失效了,互察制度在敕面前也失效了,最后岳飞竟被以“莫须有”的罪名杀害。
因此,有的学者根据晋代刘颂说过“律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文、名例所不及,皆勿论”的话,以及《唐律疏议·断狱篇》有“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十”的规定,就说中国古代已有近代“罪刑法定主义”思想和制度,是没有弄清楚近代罪刑法定主义的前提是以“王在法下”为基础,而中国古代之所以不会有罪刑法定主义,是因为中国秦汉以降的两千年中一直信奉的是“王在法上”。因此,中国古代是“王治”(人治)和“律治”并行。
第二,族规。它是同姓家族制定的公约,用来约束本家族成员。全国各姓族谱大多有族规、谱禁、宗规、祠规、家范、族约、族训、家训等条款,所谓“国有国法,族有族规”。秦汉至明清以降基本上是大一统的帝国形态,由于经济交通的不发达,缺乏足够的财力人力去行使对各地的执法司法权力,因此,只好将部分执法司法权力下放给宗族。所以,有的学者把族规称为“亚公法”,是有道理的。古代法典中明确肯定了家长对儿女的教令权、族长对族人的生杀予夺之权。从一个角度来看,皇帝是天下人的皇帝,族长则是宗族中的“小皇帝”,在国家是罪刑皇帝定,在宗族则是族长定。封建礼教下的家族规约,对女子教化的要求尤为严苛。由于“男尊女卑”观念的支配,一些族中训规甚至把家庭裂变的责任都推到女子身上,女子几乎成了家族不和的祸根。因此,“三从四德”成了规范女子日常行为的主要族规内容。
族规具有暴力强制性。各地触犯族规者,轻则处罚(如罚款、关禁闭、训斥、鞭打),重则处死。浦城房氏家族规定:“族内子孙人等,妄作非为,有干名教者,不待鸣官,祠内先行整治。”福安湖口村张姓家族,民国初年,有一家儿子不孝,虐待父母,屡劝不改,遂由宗族干预,将此人活埋于张家宗祠里。
各地族规不像朝廷的法典那样在全国具有统一性,而存在一定的差异性,对违反族规者的惩罚程序更是多种多样。因此,族规带来了古代法制的散乱性。就此而言,中国古代是“王治”与“族治”并行。
第三,“礼”“理”等道德规范。《唐律疏议》开宗明义即说“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”。“礼”含有礼制、礼仪和礼俗三个内容,兼具道德和法律双重性。其中礼制、礼仪的法律强制性最强,礼俗的道德属性较强。
“理”也是一种兼具道德和法律双重性的范畴。《唐律疏议》明确规定“凡理不可为而为者,杖责八十”,但“理”的内涵和外延究竟是何,没有清楚的解释,全靠执法司法者的“高下在心”“自由裁量”了。就此而言,中国古代是“王治”与“吏治”并行。
总之,古代“国法”的运行状况表明,我国两千年的封建社会是“王治”与“律治”并行、“王治”与“族治”并行、“王治”与“吏治”并行。流光易逝如翻水,我们当今推行法治时,应注意防止古代以“人治”体制、手段来实施法治的做法;应注意提防发生乡规民约割裂国家法治的事情;应该注意为了适应地域风土差别、形势千变万化,制定一些模糊性的法律规范虽不可避免,但像古代“理”“礼”那样大面积模糊的法律规范是应该避免的,因为它容易造成执法司法者的专断。
(来源:法治日报)